La decisión ya estaba tomada

Los realistas tenían razón en el diagnóstico: el juez suele decidir antes de razonar. Se equivocaron en la conclusión. Que la motivación sea reconstruida no la vuelve un disfraz —la vuelve lo único que podemos controlar.

Hay una escena que todo litigante conoce y que casi nadie escribe. El juez escucha, se forma una convicción rápida —a veces en los primeros minutos— y después construye el camino que lleva hasta ella. La sentencia, cuando llega, presenta las cosas en el orden inverso: primero la norma, después los hechos, después la conclusión que se sigue necesariamente de ambos. Un orden impecable que casi nunca fue el orden real.

La teoría tiene nombres para esto. En los años sesenta se popularizó, tomándola de la filosofía de la ciencia, la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación: una cosa es cómo se llega a una hipótesis y otra cómo se la defiende. Antes, los realistas norteamericanos lo habían dicho de manera más brutal —un juez del Texas de 1929 llegó a describir su método como la corazonada, el presentimiento que precede a todo razonamiento.

El salto que hacen los realistas

De ahí el realismo dio un paso que me parece equivocado: si la motivación no describe el proceso mental real, entonces es una máscara. Un ejercicio de racionalización a posteriori. Retórica al servicio de algo que se decidió por otras razones —de clase, de ideología, de humor, de digestión.

El salto es tentador y es falso, porque supone que el valor de una justificación depende de que reproduzca el orden en que las cosas pasaron por la cabeza de alguien. Ninguna disciplina funciona así. Un matemático no descubre el teorema por el camino de la demostración; la demostración se escribe después y aun así es lo que hace válido al teorema. Nadie diría que la demostración es una máscara del momento en que al matemático se le ocurrió la idea en el bus.

La justificación no compite con el descubrimiento. Hace otra cosa. Es la parte pública, la parte revisable, la parte por la que se puede recurrir. Es lo que permite que un tercero —la parte vencida, el superior jerárquico, otro juez, un estudiante en veinte años— diga: aquí el paso no se sostiene.

Que la motivación sea reconstruida no la vuelve falsa. La vuelve la única parte auditable de un proceso que, en su origen, no lo es.

Por qué el problema empieza en el aula

Sostengo, y lo he defendido en congreso, que el daño más persistente no lo hacen los jueces sino la forma en que enseñamos a razonar como jueces.

Enseñamos el silogismo jurídico como si fuera una máquina de decidir: premisa mayor la norma, premisa menor los hechos, conclusión la sentencia. Presentado así, el silogismo produce un resultado necesario, y la actividad del juez se reduce a operar el mecanismo correctamente. Es cómodo de enseñar, es fácil de evaluar, y es falso.

Falso porque las decisiones difíciles nunca están en la operación, sino en la construcción de las premisas: cuál norma es la aplicable entre varias posibles, qué significa el término indeterminado que contiene, qué hechos se consideran probados y bajo qué estándar, qué principio prevalece cuando dos chocan. Todo el trabajo valorativo está ahí, aguas arriba. Cuando llegamos al silogismo, la decisión ya está tomada —literalmente: las premisas ya la contienen.

La teoría estándar de la argumentación jurídica nombró bien esta diferencia: una cosa es la justificación interna —que la conclusión se siga de las premisas— y otra la justificación externa —por qué esas premisas y no otras. Enseñar solo la primera produce juristas que verifican la coherencia formal de un razonamiento cuyas decisiones reales nunca aprendieron a examinar. Es un derecho que se juridiza a sí mismo: impecable por dentro, ciego a lo que lo determina desde fuera.

Lo que sí se puede exigir

Si aceptamos que no vamos a tener jueces sin precomprensión —y no vamos a tenerlos, porque decidir requiere haber entendido, y entender requiere venir de algún lado— entonces la pregunta cambia. Ya no es cómo eliminar la corazonada, sino qué le exigimos a la justificación que viene después.

• Que haga explícitas las premisas, no solo la inferencia. Una sentencia que no dice por qué escogió esa norma o ese estándar probatorio está ocultando justo donde hay que mirar.
• Que se haga cargo de la alternativa. Una motivación que no menciona la interpretación razonable que descartó no está argumentando: está informando el resultado.
• Que sea consistente en el tiempo. De ahí la importancia de las líneas jurisprudenciales: no como erudición, sino como el instrumento que permite ver si un tribunal está decidiendo igual los casos iguales.
• Que se pueda leer. Una decisión que solo entiende quien la escribió no es controlable, y lo que no es controlable no es público.

Esto último conecta con algo que trabajé haciendo metodología de análisis de precedente para un tribunal que apenas estaba creando su doctrina. Al principio parece un asunto técnico, casi bibliotecario. No lo es. Un tribunal que sabe leer sus propias decisiones se vuelve previsible; un tribunal previsible se puede controlar; y un tribunal que se puede controlar es lo más cerca que estamos de que la corazonada del juez no sea la última palabra.

No pedimos que el juez decida sin prejuicio. Pedimos que escriba de modo que su prejuicio pueda ser encontrado.