Cuando el consentimiento no alcanza

Firmamos un documento y damos el problema por resuelto. Pero el consentimiento informado fue diseñado para otra cosa, en otro siglo, contra otro riesgo. Frente a los datos genéticos, la firma no protege: transfiere responsabilidad.

El consentimiento informado es probablemente la institución más exitosa de la bioética del siglo XX. Nació de una necesidad concreta y terrible —los experimentos médicos sin autorización, el paciente convertido en objeto— y le dio al derecho una herramienta elegante: nadie interviene tu cuerpo si tú no lo autorizas, y para autorizarlo tienes que entender qué te van a hacer.

Funciona. Sigue funcionando. El problema es que lo estamos usando para un asunto que no se le parece.

Tres supuestos que la genética rompe

El modelo clásico del consentimiento descansa en tres supuestos que casi nunca hacemos explícitos, porque en la medicina asistencial son obvios.

El primero es que la decisión es tuya y solo tuya. Si autorizo una cirugía, el cuerpo intervenido es el mío. Nadie más tiene que firmar. Pero mi secuencia genética no es solo mía: es, en buena parte, la de mi madre, la de mis hermanos, la de hijos que quizá no existan todavía. Cuando entrego una muestra a un biobanco estoy entregando información sobre personas que no fueron consultadas, que no saben que el dato existe y que no pueden revocarlo. El consentimiento individual, que en la clínica es una garantía, aquí se vuelve un mecanismo por el cual una persona dispone de información ajena.

El segundo es que sé para qué autorizo. «Informado» quiere decir que conozco el procedimiento y sus riesgos. Pero un biobanco existe precisamente porque sus usos futuros son desconocidos: se conserva material hoy para investigaciones que nadie ha diseñado todavía. Por eso proliferó el consentimiento amplio, esa fórmula que autoriza «investigación biomédica futura» —una categoría tan abierta que en la práctica significa cualquier cosa. Un consentimiento que autoriza lo que no puede describirse no es informado. Es una autorización en blanco con la estética de un consentimiento.

El tercero es que el riesgo es corporal y tiene fecha de vencimiento. Una intervención quirúrgica sale bien o sale mal, y en algún momento el episodio se cierra. El riesgo genético no se cierra nunca: es informacional, es permanente y es transferible. Una aseguradora, un empleador o un Estado pueden usar dentro de veinte años un dato que hoy parece inofensivo, con técnicas de reidentificación que hoy no existen. La anonimización, que solemos invocar como solución, es cada vez más una promesa que la técnica ya no puede sostener.

Un consentimiento que autoriza lo que no puede describirse no es informado. Es una autorización en blanco con la estética de un consentimiento.

Lo que el derecho hizo mientras tanto

El derecho no se quedó quieto, pero se movió importando categorías de otro problema. La Declaración internacional sobre los datos genéticos humanos de la Unesco, de 2003, ya advertía sobre el estatuto especial de estos datos y sobre los usos secundarios. En Europa, el régimen general de protección de datos los clasificó como categoría especial, con prohibición de tratamiento salvo excepciones. En Colombia, el régimen de habeas data trata la información sobre la salud como dato sensible y la jurisprudencia constitucional ha construido una protección robusta de la autodeterminación informativa.

Todo eso es correcto y todo eso es insuficiente, por una razón estructural: son regímenes construidos sobre la figura del titular del dato. Suponen que hay una persona identificable que consiente, que accede, que rectifica, que revoca. La información genética no se comporta así. Tiene varios titulares simultáneos, algunos de los cuales no han nacido. Ninguno de ellos puede ejercer, en sentido estricto, el derecho que la norma le reconoce.

Aquí es donde el bioderecho se separa de la bioética y de la protección de datos: no basta con decir qué es correcto, ni con extender por analogía una categoría existente. Hay que preguntarse si la categoría sirve.

Del consentimiento como acto al gobierno como proceso

La respuesta, creo, no es endurecer el consentimiento ni multiplicar las cláusulas —eso solo produce documentos más largos que nadie lee y que blindan mejor a quien los redacta. La respuesta es dejar de tratar el consentimiento como el momento en que el problema se resuelve, y empezar a tratarlo como el momento en que una relación se abre.

• Consentimiento revisable, no definitivo. Modelos de consentimiento dinámico donde la persona puede consultar en qué se usó su muestra y retirar la autorización para usos nuevos, sin tener que anticipar en el año cero lo que se investigará en el año quince.
• Comités con función continua, no de trámite. Un comité de ética que aprueba un protocolo y desaparece no está gobernando nada. La legitimidad de un uso secundario tiene que evaluarse cuando ese uso aparece, no cuando se firmó el formato.
• Reconocer el interés de terceros. Si el dato implica a la familia, el marco jurídico tiene que admitirlo, aunque eso complique el esquema. Un modelo que finge que no existen los protege peor que uno que los nombra sin resolver del todo su posición.
• Responsabilidad del custodio. Mientras el eje sea la firma del sujeto, el peso recae sobre quien menos información tiene. Desplazarlo hacia deberes exigibles del biobanco —trazabilidad, límites de cesión, auditoría— redistribuye la carga hacia donde está el poder.

Por qué esto importa más allá del laboratorio

Insisto en este caso porque muestra con nitidez algo que aparece en todo el bioderecho: la norma llega tarde, y cuando llega, llega con las categorías del problema anterior. Frente a la reproducción asistida discutimos con conceptos de filiación pensados para otra cosa. Frente al final de la vida discutimos con categorías penales pensadas para el homicidio. Frente a los datos genéticos discutimos con un consentimiento pensado para la cirugía.

No es un defecto corregible con más diligencia legislativa. Es la condición normal del derecho frente a la ciencia: siempre va detrás. Lo que sí es corregible es la ilusión de que ya llegó. Cuando tratamos una firma como si hubiera resuelto el problema ético, no protegemos a nadie —solo dejamos por escrito a quién culpar después.

La pregunta útil no es si la persona firmó. Es quién responde cuando el dato se use para algo que ella nunca imaginó.